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从德国联邦宪法法院的案例看，可作为一般行为自由的行为非常琐碎，例如在公园喂鸽子、在森林骑马[40]、募捐等[41]。

因此，违法阻却判断不宜与有责性判断相混淆。[55]换言之，包括违法性阻却事由及其豁免规则在内的应受行政处罚行为构成体系应当法定。

浙江省紧水滩生态农业旅游开发有限公司与龙泉市水利局水利行政管理案涉及行政许可的认定[43]。3.类推适用不违反《行政处罚法》的基本原则将刑法中的违法性阻却事由类推适用于行政处罚，符合事物本质。B 公司不得以正当防卫为由豁免因低价倾销行为所致的处罚。其次，量罚情节与应受行政处罚行为构成体系的判断处于行政处罚规则适用的不同阶段。比照适用旨在贯彻平等原则，既应遵循同则同之的要求，对于具有实质一致性的要件做相同处理。

对于这些问题的讨论显然是非形式的，其中蕴含了大量的价值判断。仅有的讨论将法律精神与法律价值、法律乃至法治的正当性作相似或相关理解。但也仅有北京、上海、天津等个别城市有此类地方立法，从理论上而言，地方性法规仅能以一事一授权的方式将行政处罚权授予给街道办，直接通过地方性法规授权街道办事处作为行政处罚主体的做法并不符合法理。

第二，下放方式多种多样，但以授权和委托这两种方式为主。[28]卢护锋：《行政执法权重心下移的制度逻辑及其理论展开》，载《行政法学研究》2020年第5期，第130页。职权转移 一、问题的提出行政执法权下放是我国行政执法体制改革的一项重要内容，其初衷是解决政府权责层级配置不合理的问题，实现基层治理体系和治理能力的现代化。这些不能下放的执法事项大致包括以下三类：（1）专业性强不宜下放的执法事项，如金融监管、质量监管、医疗卫生等领域的专业事项。

国务院在制定相关文件时，宜明确授权和委托为行政执法权下放的基本方式，从而将执法权下放活动纳入到行政机关间授权和委托的法治框架之下。[15]但如果下放属于委托，那么只要该类执法权委托不为法律法规所禁止，行政机关即可以委托方式下放。

除此之外，省级人大和政府可以自主决定下放其设定的行政执法权，设区的市也可自主决定下放其设定的行政执法权，县区级人民政府及其职能部门不存在自我设定的行政执法权，故而其只能以委托方式下放。不少地方政府在缺乏足够法律依据的情况下，开启了大规模的行政执法权下放活动，这一方面是为了落实中共中央办公厅和国务院办公厅联合发布的多个政策性文件的要求，另一方面也是出于提升基层执法效能的考虑。这并不意味着省、自治区、直辖市之外的国家机关下放行政处罚权，或者下放行政处罚权之外的行政执法权一概违法。[10]《福建省人民政府关于赋予乡镇人民政府、街道办事处部分行政处罚权的决定》（闽政文〔2022〕3号）。

除了上述四种权力之外，行政征收、行政确认、行政奖励以及其他行政权力的下放也相当常见。结语当前的行政执法权下放主要依靠政策在推动，相关法律制度建设没有跟上行政执法权下放的地方实践。[23]参见《怀化市人民政府关于调整一批市本级行政权力项目的通知》（怀政发〔2017〕6号）。在2021年的《行政处罚法》修改之前，有些地方的街道办事处条例尝试将执法权下放给乡镇和街道。

我国行政行为法将很多行政执法权设定了行使层级，比如有的执法权直接限定为省级人民政府部门，有些限定为县级以上人民政府及其职能部门。参见《北京市人民政府关于向街道办事处和乡镇人民政府下放部分行政执法职权并实行综合执法的决定》（京政发〔2020〕9号）。

首先，相对集中与行政执法权下放一样属于行政职权的转移，但相对集中并不是行政执法权下放的方式。王旖荻：《深化简政放权激发基层活力——佛山依法推进镇街综合行政执法改革，首批下放执法权3632项》，载《佛山日报》2021年1月4日第A03版。

[27]下放行政执法权对于解决地方政府职权层级配置不合理、提升基层治理效能无疑具有积极意义。袁雪石认为交由可以有相对集中、交办、委托、设立派驻机构、授权等多种方式。实际上，随着2010年前后行政执法体制改革的重心开始从横向集中向纵向下放转变，不少地方政府就开启了执法权下放，近三年更是进入到了执法权全面下放阶段。（四）制定行政执法事项下放负面清单行政执法权下放是要打破行政执法权的层级限制，解决基层执法体制中权责不一致的问题。（一）下放依据不足行政机关法定职权有两种来源：一是组织法规定的基本职权。[36]对于具体行政行为而言，公告就是通知行政相对人处理结果。

对于不同类型的行政执法权下放活动，我们应当从行政职权配置和转移的整体框架中分析其合法性，具体判断标准如下：第一，审查该行政执法权的设定主体和设定依据。[5]参见叶必丰：《执法权下沉到底的法律回应》，载《法学评论》2021年第3期，第53页。

当前轰轰烈烈的行政执法权下放活动隐藏着不容忽视的法治风险。无论是下放范围还是下放方式，市县区的执法权下放都要比省级人民政府的执法权下放更为普遍化和多样化。

目前已有近一半省份发布了行政执法权下放清单，不少市县区政府及其职能部门也在大规模下放行政执法权。[18]根据禁止权力转授原则，如果法律授予A权力，其目的显然是应当由A而不是B来行使这一权力，除非法律明确规定允许转授。

在我国现行法律体系中，有一些行政执法权在制度设计之初，就是由特定级别的职能部门来行使的，将这类执法权下放给乡镇和街道会违背制度设计的初衷。除了省市县三级人民政府外，省级职能部门、市级职能部门也在下放行政执法权。（一）行政执法权下放的性质界定一直以来，下放只是一种宽泛的描述性表述，并没有成为一个严格的法律概念。[14]参见王克稳：《论中央与地方立法机关立法事项的划分》，载《行政法学研究》2022年第3期，第126页。

如在环境和资源保护领域，《环境保护法》《固体废物污染环境防治法》《野生动物保护法》中的很多执法事项，本就是为了排除基层政府的干扰而上收的执法权，一旦将这些事项下放将会严重背离立法初衷。本文认为，执法权下放的本质是将上级行政机关的法定职权交由下级行政机关行使，真正意义上的行政执法权下放只有委托和授权两种，相对集中和交办都不是执法权下放的方式，设立派驻机构是执法力量的下沉，属于不具有法律效果的执法权下放。

对于行政执法权下放的具体事项，可借鉴2001年成立国务院行政审批制度改革工作领导小组的经验，组建国务院行政执法权下放工作领导小组，作为临时性议事协调机构负责起草《关于推进行政执法权下放工作的决定》，就行政执法权下放的性质、主体、承接主体、范围等事项作出框架性规定。行政执法权下放所面临的种种合法性问题，源于各级政府未能正确处理好改革与法治的关系。

[30]可参见部分省份出台的乡镇和街道法定行政权力目录，如《四川省乡镇（街道）法定行政权力事项指导目录》（川办发〔2020〕85号附件1）和《江西省乡镇（街道）行政权力指导目录》（2021年版）（赣府厅发〔2021〕31号）。更为稳妥的办法是延续2021年《行政处罚法》第24条的立法思路，在《行政许可法》和《行政强制法》中增加行政执法权下放条款，允许省级人大和政府下放法律、行政法规和规章设定的行政许可权和行政强制权。

关键词: 行政执法权下放。[22]（三）下放方式混乱行政执法权下放这场行政系统内部的自我革命，从一开始就是在宽泛的治理语境下使用下放概念。《行政处罚法》第24条也难以作为各级政府全面下放行政执法权的法律依据。具体可从下放依据、下放性质、下放主体、下放内容、下放监督这五个方面对行政执法权下放进行法治优化。

下放究竟是与授权、委托相并列的行政行为，还是对授权、委托等行为的统称，又或者就是向下级行政机关授权，在地方的实践中差异很大。国务院曾多次发布了以下放命名的行政决定，包括2010年后发布的多个取消和下放行政审批事项的决定。

当务之急是在坚持依法下放原则的前提下，强化执法权下放的顶层设计，通过国家立法机关的修法为执法权下放提供充足的法律依据。如果下放属于授权，则必须有特别法依据，而且必须是以法律法规规章的方式作出。

下放的范围覆盖了行政处罚、行政许可、行政强制、行政检查、行政征收、行政确认、行政奖励等权力类型，市、县、区、乡镇和街道都成为了承接主体。虽然行政执法权下放与行政执法权的相对集中都是通过对权力重新配置实现执法效能的提升，但二者的法律性质和法律效果迥异。